Medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial

Desde que se anunció por el Ministerio de Economía la adopción de determinadas medidas para evitar que sigan creciendo los concursos de acreedores, llevaban varios días comentándose en los medios de comunicación los acuerdos que podrían adoptarse, hasta que el pasado viernes se aprobó el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

I.- Introducción.

El nuevo Real Decreto da una vuelta más a los acuerdos de refinanciación preconcursal. Desde la llegada de la crisis financiera, es la cuarta vez que se intenta propugnar un sistema de refinanciaciones eficaz que facilite la continuidad de empresas viables. Primero fue la redacción del antiguo art. 5.3 LC operada por el RDL 3/2009 de 27 de marzo que, con algunas modificaciones, posteriormente pasó a ser el art 5.bis LC con la Ley 38/2011 de 10 de octubre.
Como quiera que el mecanismo del denominado coloquialmente como preconcurso no dio los resultados obtenidos, por medio de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, se “dulcificaron” los quorum necesarios para obtener el acuerdo de refinanciación previsto en la Disposición Adicional Cuarta (el “scheme español”) de la Ley, bajándolos del 75% al 55%.

Aun así, en la práctica han sido contados los acuerdos de refinanciación preconcursales que se han conseguido y cumplido satisfactoriamente, y ello podría haber sido, entre otros motivos, por una laxa vinculación del acuerdo para determinados acreedores disidentes; por el riesgo que suponía la capitalización de parte de la deuda para los acreedores financieros, que podían verse severamente penalizados ante un futuro concurso; y por la falta de incentivo para los financiadores .

Para intentar incentivar una vez más la consecución de acuerdos de refinanciación en empresas viables, que sirvan para remover su situación de insolvencia y evitar así el concurso de acreedores, el reciente RDL 4/2014
simplifica de una parte los formalismos, quórum y requisitos que deben tener las reestructuraciones preconcursales para considerarse “inexpugnables” desde el punto de vista de su rescisión, y de otra, facilita la vinculación de dichos acuerdos a los acreedores minoritarios disidentes.

II.- Modificaciones operadas por el RDL 4/2014

La reforma consta de un artículo único que modifica varios de la Ley Concursal.

a) Empresa Viable.- El Preámbulo del RDL, define la empresa viable desde un punto de vista operativo, como aquella “susceptible de generar beneficios en su negocio ordinario”, aunque se haya tornado inviable desde un punto de vista financiero. El objetivo del RDL es facilitar el “alivio de la carga financiera” de las empresas que pudieran encontrarse en dicha situación, conjugándolo con las expectativas de cobro de los acreedores.

b) Anuncio de negociaciones con los acreedores. Nuevo Art. 5Bis LC.- Se modifica nuevamente el porcentaje de acreedores que deben apoyar el inicio de las conversaciones, pasando a ser de

  • a. El 51% de los pasivos financieros:
  • b. El Secretario Judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal el extracto de la resolución por la que se tengan por iniciadas las negociaciones, salvo que el deudor pida el carácter reservado de las mismas. 
  • c. No se podrán iniciar o se suspenderán las ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional. Podrán iniciarse las que cuenten con garantía real, pero una vez iniciados se suspenderán. 
  • d. Solo podrán iniciarse las ejecuciones de Derecho Público 

c) Ejecución de garantías reales. Nuevo art. 56 LC.- La reforma acota un poco más los bienes sobre los que no pueden iniciarse ejecuciones:

  • a. No se podrán iniciar ejecuciones sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad (antes decía “afectos”) profesional o empresarial.
  • b. No se considerarán necesarios las acciones o participaciones en sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y el pasivo con el que se financió éste, siempre y cuando la ejecución permita a la deudora seguir explotando el activo si fuera necesario

d) Acuerdos de refinanciación no rescindibles. Nuevo art. 71 Bis.- El antiguo art. 71.6 LC, se traslada al art. 71 bis, en el que se recogen los requisitos que deben tener los acuerdos de refinanciación para tener la
consideración de “no rescindibles”.

  • a. Se matiza que serán no rescindibles los acuerdos de refinanciación, y los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza, y las garantías constiuidas en ejecución de los mismos. Recoge la Ley por tanto las daciones en pago, que tantas dudas suscitaba la redacción anterior, aunque fueron solventadas por vía jurisprudencial.
  • b. Los acuerdos deberán suponer la ampliación significativa del crédito, o la modificación o extinción de obligaciones, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo.
  • c. El acuerdo deberá haber sido suscrito por tres quintas partes del pasivo.
  • d. El auditor de cuentas de la sociedad, deberá certificar que el pasivo que firma el acuerdo de refinanciación es el necesario en el apartado anterior. Si la sociedad no tuviera auditor, éste será nombrado por el Registrador Mercantil. Se suprime en la reforma, el informe del experto independiente sobre el acuerdo de refinanciación que exigía el antiguo art. 71 bis.
  • e. El acuerdo deberá formalizarse en instrumento público, al que se incorporarán todos los documentos que justifiquen su contenido.
  • f. Tampoco serán rescindibles los actos realizados antes del concurso, que aun no cumpliendo los requisitos anteriores, cumplan éstos:
    • i. Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.
    • ii. Que el activo corriente sea superior al pasivo corriente.
    • iii. Que las garantías tomadas, no excedan en 9/10 del valor de la deuda, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviera con anterioridad.
    • iv. Que el tipo de interés de la refinanciación, no sea superior en 1/3 al tipo que había antes de la misma.
    • v. Que el acuerdo se haga en instrumento público, con constancia expresa de las razones que justifican los actos y negocios entre deudor y acreedores.
  • g. De forma optativa, tanto el deudor como el acreedor podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad.

e) Legitimación activa para interponer una demanda de rescisión. Se mantiene que sólo la administración concursal ostentará la legitimación pasiva, de forma que ningún acreedor interesado podrá subrogarse en la misma en el caso de que la administración concursal decida no interponer la demanda. Art. 72.2 LC.

f) Incentivación de la capitalización de deudas. Con la finalidad de que cuando interese capitalizar deuda para ayudar a la viabilidad de la empresa, pueda tramitarse la misma sin penalizar a los acreedores que suscriban la misma, el RDL establece lo siguiente:

  • a. Los acreedores que hubieren capitalizado deuda en virtud de un acuerdo de refinanciación, no serán considerados personas especialmente relacionadas con el deudor. Art. 92 LC
  • b. Los acreedores que hubiesen capitalizado deuda, no tendrán la consideración de administradores de hecho. Art. 93 LC
  • c. Además de cuando corresponda en el caso de administradores de hecho o de derecho, se presumirá la existencia de dolo o culpa grave en la actuación de socios que se hubieren negado sin causa razonable a la capitalización de réditos, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación. Art. 165 LC
  • d. Las personas afectadas por una declaración de culpabilidad, podrán ser los administradores de hecho o de derecho, y los socios que se hubieren opuesto a la capitalización de créditos sin causa razonable. Arts 172 y 172 bis LC..

g) Homologación judicial de acuerdos de refinanciación. Disposición Adicional Cuarta.

  • a. Podrán homologarse acuerdos de refinanciación que hayan obtenido el apoyo del 51% de los pasivos financieros y cumplan los requisitos previstos en el art. 71 bis.
  • b. No se computarán los acreedores de pasivos financieros que tengan la condición de persona especialmente relacionada.
  • c. A estos efectos, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros, aunque no estuvieran sujetos a supervisión financiera. 
  • d. Se excluyen los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de Derecho Público. 
  • e. En caso de préstamos sindicados, se computará el 100% del mismo, cuando el 75% haya votado a favor, salvo cuando entre los pactos internos de funcionamiento del préstamo se hubiera previsto un quórum inferior. 
  • f. Se considerarán a estos efectos como pasivos financieros ordinarios, el importe de los créditos con garantía real en la cantidad que exceda el valor razonable de dicha garantía. 
    • i. En el caso de los valores mobiliarios que cotizaran, se considerará valor razonable el precio medio ponderado al que hubieren sido negociados en el trimestre anterior al comienzo de las negociaciones. 
    • ii. En el caso de bienes inmuebles, será el que resulte de una tasación efectuada por sociedad homologada por el Banco de España. 
    • iii. En el caso de otros tipos de bienes, el valor razonable será el que indique un experto independiente. 

h) Aplicación de los efectos de un acuerdo de refinanciación. 

  • a. A los acreedores de pasivos financieros sin garantía real, o por la parte de los créditos que contando con la misma, superen el valor razonable de la misma, y que no hubieran suscrito el acuerdo o lo hubieren impugnado, se les extenderán los efectos del acuerdo de refinanciación, si: 
    • i. El 60% de los pasivos financieros lo hubieren apoyado, se les aplicarán las esperas o las conversión de deudas en créditos participativos, cuando no superen los 5 años. 
    • ii. El 75% de los pasivos financieros lo hubieren apoyado: 
      • 1. Se les aplicarán las esperas o la conversión de deudas en créditos participativos, cuando sean entre 5 y 10 años. 
      • 2. Se aplicarán también las quitas que se pacten. 
      • 3. Los acreedores disidentes de una conversión de deuda en crédito participativo podrán optar por una quita equivalente al importe nominal de las acciones que hubiera que suscribir. 
      • 4. Se les aplicará la misma cesión de bienes o derechos en pago que se hubiere acordado. 
  • b. A los créditos garantizados con garantía real, se les extenderán los mismos efectos, cuando 
    • i. Se obtenga el apoyo del 65% de los pasivos en el caso de acuerdos que incluyan esperas o conversión de deuda en créditos participativos a menos de 5 años 
    • ii. Se obtenga el apoyo del 80% de los pasivos, en el caso de acuerdos que incluyan quitas, esperas entre 5 o 10 años, o conversión de deudas en participativos entre 5 o 10 años. 
  • c. Los acreedores que no hubieran suscrito el acuerdo o hubieran mostrado su disconformidad, mantendrán sus derechos contra el resto de deudores solidarios o fiadores. 
  • d. En el caso de los acreedores que hubieren suscrito el acuerdo, el mantenimiento de sus derechos dependerá de lo que hubieren pactado en el contrato por el que se regula el crédito. 
  • e. Si el deudor no cumple el acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor podrá solicitar la declaración de incumplimiento para posteriormente solicitar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares. 

i) Nuevo tratamiento contable para los créditos que hubieren resultado refinanciados. Disposición Adicional Primera. Se concede el plazo de un mes al Banco de España para establecer nuevos criterios para clasificar los operaciones reestructuradas como riesgo normal.

j) El 100% de los nuevos créditos que faciliten tesorería durante dos años, serán considerados créditos contra la masa. Disposición Adicional Segunda. Transcurridos 2 años desde la entrada en vigor, se volverá al régimen previsto en el art. 84.2.11 LC (serán considerados créditos contra la masa el 50%)

k) Disposición transitoria. Se aplicará el RDL en los acuerdos de refinanciación que se estuvieren negociando a la entrada en vigor, salvo en los que el deudor ya hubiere solicitado el nombramiento del experto independiente, que seguirán tramitándose con arreglo a lo pactado en el antiguo art. 71.6 LC. Aun así, se prevé la renuncia de las partes al
nombramiento, y el acogimiento del acuerdo a la nueva regulación.

l) Entrada en vigor. El RDL ha entrado en vigor el pasado día 8 de marzo de 2.014.

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